Circulaire Ministérielle, n° 91-16, du 05-09-1991, relative à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement
Références :
Articles L 122-14, alinéa 2, et D 122-1 et suivants du code du travail ;
Loi n° 91-72 du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salarié ;
Décret n° 91-573 du 31 juillet 1991 pris pour l'application de la loi n° 91-72
du 18 janvier 1991 ;
Instruction n° 89-13 du 1er décembre 1989 relative à l'assistance du salarié
lors de l'entretien préalable au licenciement.
Le dispositif introduit dans le code du travail par l'article 30 de la loi du 2 août 1989 relatif à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement et par la loi du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salarié est à bien des égards novateur. La présente circulaire a pour objet de préciser les conditions de fonctionnement de cette nouvelle institution.
Le champ d'application de ces dispositions vise en premier lieu l'assistance du salarié qui est employé dans une entreprise dépourvue d'institutions représentatives du personnel, qu'il s'agisse de représentants du personnel élus ou désignés.
Il convient de considérer qu'une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise, ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel, ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.
La présence d'institutions représentatives du personnel devant s'apprécier,
aux termes des articles L 122-14 et L 122-14-1 du code du travail, au niveau
de l'entreprise et non de l'établissement, on admettra que l'entreprise est
pourvue d'institutions représentatives du personnel dès lors qu'une de ces institutions
est présente dans un ou plusieurs établissements, même si tel n'est pas le cas
de l'établissement dans lequel le salarié concerné travaille.
Dans ce cas, en effet, le salarié pourra avoir recours à l'assistance d'un représentant
du personnel d'un autre établissement et notamment du siège de l'entreprise.
Par ailleurs, l'article L 122-14, alinéa 2, visant expressément le personnel relevant d'une entreprise, n'est pas applicable aux salariés exerçant une activité en qualité d'employé de maison chez un particulier.
L'assistance du salarié concerne, en second lieu, l'entretien préalable au licenciement. En aucun cas, la mission du conseiller ne peut s'exercer à l'occasion d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire autre que le licenciement.
En revanche, le dispositif instauré par la loi du 2 août 1989 s'applique en cas de licenciement pour faute disciplinaire dans la mesure où l'article L 122-14, alinéa 2, ne comporte aucune restriction quant au motif du licenciement susceptible d'ouvrir droit à l'assistance par un conseiller.
L'hypothèse d'une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, sans précision sur la nature de la sanction peut être envisagée. Dans ce cas, s'il apparaît au cours de l'entretien que la sanction retenue est un licenciement, l'employeur doit convoquer à nouveau pour un autre entretien préalable le salarié afin que celui-ci puisse se faire assister par un conseiller.
Ainsi, la Cour de cassation a approuvé les juges d'appel d'avoir condamné pour
non-respect de la procédure un employeur qui avait convoqué à un entretien préalable
un salarié sans préciser la nature de la sanction, alors qu'au cours de cet
entretien la sanction prise s'avérait bien être un licenciement (Cour de Cassation
- Chambre sociale 31 octobre 1989, carré C/SA services rapides Ducros et 14
novembre 1990. Dural C/GIE Alliance Vidéo).
Il est à noter que cette assistance par un conseiller reste une faculté pour
le salarié qui demeure libre, en application de l'article L 122-14, de se faire
assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
Le conseiller du salarié a une mission d'assistance et de conseil du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement. Il peut donc intervenir, demander des explications à l'employeur, compléter celles du salarié et présenter des observations. Son rôle est strictement limité à cette seule fonction d'assistance et de conseil.
En effet, il ressort nettement des travaux parlementaires que le législateur n'a pas voulu, au travers de la loi du 2 août 1989, trouver une solution globale à l'insuffisance de la représentation du personnel dans les petites et moyennes entreprises. Le souci du législateur a été de rétablir un équilibre entre employeur et salarié souvent rompu dans les faits lors d'un moment particulièrement décisif de la vie professionnelle du salarié.
Seront successivement examinés le statut du conseiller du salarié, les conditions de préparation et de déroulement de la mission du conseiller, les aspects indemnitaires de la mission et le suivi statistique.
1 Statut du conseiller du salarié.
11 Dispositions applicables à tous les conseillers.
111 Domiciliation du conseiller du salarié.
L'adresse des conseillers ne peut en aucun cas être celle de la direction départementale du travail et de l'emploi.
L'adresse et le numéro de téléphone des organisations syndicales ne peuvent figurer sur la liste que pour les permanents syndicaux en cas d'accord de ces derniers.
Pour les conseillers présentés par une organisation syndicale qui ne sont pas permanents syndicaux et pour les conseillers qui ne sont pas présentés par une organisation syndicale, il convient de faire figurer sur la liste l'adresse personnelle et sous réserve de l'accord de l'intéressé le numéro de téléphone du conseiller. De même, l'adresse et le numéro de téléphone de l'entreprise où exerce le conseiller ne pourront figurer sur la liste que si l'employeur ne s'y oppose pas.
112 Conseiller du salarié et couverture sociale du risque accident du travail.
Le conseiller du salarié doit bénéficier d'une protection sociale à l'occasion de tout accident susceptible d'intervenir dans le cadre de sa mission.
Cette protection pourra être assurée par l'application de l'article L 412-8-6° du code de la sécurité sociale au conseiller du salarié.
Cet article permet en effet de faire bénéficier des dispositions du livre IV du code de la sécurité sociale relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles les membres bénévoles des organismes à objet social dont la liste, fixée par décret, est prévue par l'article D 412-79 de ce code.
Cette liste sera donc prochainement complétée afin de viser expressément les personnes chargées d'assister le salarié lors de l'entretien préalable au licenciement.
L'article L 412-8 du code de la sécurité sociale, qui a une portée générale, s'applique à l'occasion de tout accident pouvant survenir aux personnes concernées à l'occasion de leur mission.
Cet article est applicable quelles que soient les circonstances de l'accident et la qualité de la personne concernée, que celle-ci soit ou non salariée.
Le conseiller du salarié pourra bénéficier de cette protection en cas d'accident du trajet survenu dans le cadre de sa mission.
Lorsque l'intéressé est autorisé par le directeur départemental et de l'emploi à utiliser son véhicule personnel pour se rendre à l'entretien préalable, l'accident susceptible de survenir pendant le trajet pourra être indemnisé au titre de l'accident de trajet.
La demande de prise en charge devra être adressée par l'intéressé à la direction départementale du travail et de l'emploi compétente qui transmettra les documents joints en annexe dûment remplis à la caisse primaire de sécurité sociale du lieu de résidence habituelle du conseiller (annexe VII).
Cette protection serait également applicable dans l'éventualité d'un accident qui pourrait survenir à l'intéressé dans l'entreprise, à l'occasion de cet entretien préalable.
113 Conseiller prud'homme et conseiller du salarié.
En application de l'article L 122-14 modifié du code du travail, les conseillers prud'hommes en activité ne peuvent pas figurer sur les listes des conseillers du salarié.
Compte tenu du principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie, il est apparu préférable que les conseillers prud'hommes en activité ne puissent être désignés comme conseillers du salarié.
En effet, dans l'hypothèse où le salarié contesterait les conditions de son licenciement devant le conseil de prud'hommes, le conseiller qui l'a assisté lors de l'entretien préalable, pourrait avoir à connaître du litige en sa qualité de conseiller prud'homme.
114 Cessation des fonctions du conseiller.
En cas de cessation des fonctions du conseiller, la liste départementale devra être modifiée.
La cessation des fonctions peut résulter de la démission du conseiller, de son décès ou de son refus définitif d'exercer sa mission.
Par ailleurs, la loi sur le conseiller du salarié prévoit une radiation du nom du conseiller de la liste en cas de violation du secret professionnel ou du non-respect de son obligation de discrétion.
S'il convient d'inviter les conseillers à répondre autant que possible aux sollicitations des salariés, il ne saurait leur être fait grief de refuser telle ou telle mission pour des raisons personnelles.
Seuls des refus systématiques pourront conduire le directeur départemental du travail et de l'emploi à proposer au préfet la radiation du nom du conseiller concerné de la liste départementale.
Dans ce cas, il appartiendra au directeur départemental du travail et de l'emploi d'entendre préalablement les explications du conseiller après l'avoir convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception.
Une procédure identique devra être respectée s'il apparaît qu'un conseiller sort délibérément et régulièrement du cadre fixé par les textes relatifs à la mission d'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement.
Cependant, si l'article D 122-4 du code du travail prévoit que la liste départementale peut être complétée, modifiée à toute époque, il n'apparaît pas envisageable de le faire chaque fois qu'un conseiller cessera ses fonctions quel qu'en soit le motif.
Il ne conviendra donc de procéder à la modification de la liste que dans la mesure où le nombre des conseillers s'avérerait insuffisant pour assurer un fonctionnement satisfaisant du dispositif.
Une périodicité annuelle paraît pouvoir être retenue à titre indicatif.
Il est à noter que les arrêtés préfectoraux modifiant la liste ou mettant fin aux fonctions d'un conseiller sont des décisions administratives en tant que telles susceptibles de recours. Il convient donc que les directions départementales du travail et de l'emploi veillent particulièrement au respect de la procédure accompagnant toute modification de la liste départementale.
12 Dispositions spécifiques applicables aux conseillers salariés.
121 Statut de salariés protégés.
La loi a institué, au bénéfice des conseillers du salarié, une protection contre le licenciement qui doit permettre de leur garantir, au regard de leur propre employeur, les moyens d'accomplir librement leur mission.
Ainsi, le nouvel article L 122-14-16 du code du travail prévoit, en premier
lieu, que l'exercice de la mission de conseiller du salarié chargé d'assister
un salarié, ne saurait être une cause de rupture par l'employeur du contrat
de travail. Ces dispositions sont similaires à celles prévues, pour les conseillers
prud'hommes, par l'article L 514-2, alinéa 1er du code du travail.
Par ailleurs, il dispose que le licenciement du conseiller du salarié est soumis
à la procédure prévue par l'article L 412-18 du code du travail relatif au licenciement
des délégués syndicaux. En conséquence, celui-ci ne peut intervenir qu'après
autorisation de l'inspec-teur du travail ou de l'autorité qui en tient lieu.
Cette procédure n'exclut pas les autres procédures obligatoires qui interviennent en cas de licenciement :
Ainsi, elle se cumule avec la procédure de licenciement individuel de
droit commun définie aux articles L.122-14, L.122-14 1, L.122-14-2 du
code du travail et la procédure à laquelle sont soumis les licenciements
pour motif économique. Sur ce dernier point, il conviendra de vous référer
aux circulaires DE/DRT n° 89-46 et n° 12-89 des 1er et 04-10-1989 relatives
au licenciement économique, qui traitent des dispositions spécifiques
concernant les représentants du personnel.
Dans l'hypothèse où le conseiller du salarié exerce par
ailleurs un mandat de représentant élu du personnel ou de représentant
syndical au comité d'entreprise, le comité d'entreprise préalablement
à la saisine de l'inspecteur du travail doit être obligatoire ment
consulté sur la mesure de licenciement envisagée conformément
aux dispositions des articles L 236-11, L 425-1 et L 436-1 du code du travail.
Il ressort clairement des débats parlementaires que l'ensemble des dispositions
de l'article L 412-18 du code du travail est applicable au conseiller du salarié.
En conséquence, la procédure spéciale de licenciement s'applique,
dans les conditions posées par cet article, aux anciens conseillers salariés
pendant les douze mois suivant la cessation de leurs fonctions, lorsque celles-ci
ont été exercées pendant un an au moins, aux conseillers
salariés ou aux anciens conseillers salariés compris dans un transfert
d'entreprise, aux conseillers salariés liés à l'employeur
par un contrat à durée déterminée, aux conseillers
salariés liés par un contrat de travail temporaire dont l'employeur
interrompt ou ne renouvelle pas la mission ou bien décide de ne plus
faire appel à eux pour de
nouveaux contrats, aux conseillers salariés licenciés en cas de
redressement judiciaire.
Il convient de préciser que les dispositions de l'alinéa 5 de
l'article L 412-18 du code du travail relatif au licenciement des délégués
syndicaux créés par des conventions ou accords collectifs ne peuvent
naturellement recevoir d'application dans la mesure où l'établissement
des listes des conseillers du salarié relève du domaine législatif
et où celles-ci font l'objet d'un arrêté préfectoral.
La protection contre le licenciement intervient dès lors qu'est publiée
la liste des conseillers du salarié arrêtée par le préfet
ou lorsque le salarié fait la preuve que l'employeur a eu connaissance
de l'imminence de sa désignation comme conseiller, avant que le salarié
ait été convoqué à l'entretien préalable
au licenciement. L'imminence de la désignation en qualité de conseiller
peut, par exemple, être invoquée, dès lors que le directeur
départemental du travail et de l'emploi a, en vertu de l'article D 122-3
du code du travail, soumis ses propositions aux organisations professionnelles.
Les demandes d'autorisation de licenciement des conseillers du salarié
doivent intervenir et être examinées selon les modalités
prévues par les dispositions des articles R 412-5 et R 412-6 du code
du travail pris en application de l'article L.412-18 du code du travail.
En conséquence, les inspecteurs du travail, saisis d'une demande d'autorisation
de licenciement d'un conseiller du salarié, devront se référer
aux articles précités ainsi qu'à la circulaire du 25-10-1983,
relative à l'application de la loi du 28-10-1982, en ce qu'elle concerne
la protection des représentants du personnel, et à la circulaire
DRT
n° 7 du 20-11-1985 concernant les traitements des recours hiérarchiques
formés contre les décisions des inspecteurs du travail en matière
de licenciement des représentants du personnel.
1.2.2. Autorisations d'absence
En vertu du nouvel article L.122-14-14 du code du travail, le conseiller salarié
bénéficie, sous certaines conditions, d'un droit à autorisation
d'absence pour lui permettre d'exercer sa mission.
En application du nouvel article L.122-14-15 du code du travail, ces absences
sont assimilées à un temps de travail effectif notamment pour
la détermination de la durée des congés payés ainsi
qu'au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté
dans l'entreprise. Elles sont rémunérées par l'employeur
à qui l'Etat rembourse le montant des salaires maintenus pendant ces
absences ainsi que les avantages et les charges sociales y afférentes.
Il convient de souligner que, s'agissant d'autorisations d'absence, les conseillers
du salarié ne peuvent prétendre au maintien de leur rémunération
que dans l'hypothèse où ils exercent leur mission pendant une
période donnant lieu à rémunération. Tel n'est pas
le cas notamment lorsque le conseiller qui travaille la nuit exerce sa mission
le jour ou lorsqu'un conseiller travaillant à temps partiel assiste un
salarié hors de son temps de travail.
La loi prévoit expressément que le bénéfice de ce
droit est ouvert au salarié investi de la mission de conseiller et chargé
d'assister un salarié lors de l'entretien préalable au licenciement
prévu à l'article L.122-14.
Dès lors, il apparaît clairement que l'autorisation d'absence
est limitée au strict cadre de l'entretien préalable, qui comprend,
outre la durée de l'entretien lui-même, le temps nécessaire
au conseiller pour se rendre sur les lieux de l'entretien et regagner soit son
domicile, soit son lieu de travail, et ne peut, en conséquence, être
utilisée à l'occasion d'autres activités auxquelles le
conseiller salarié peut être amené à se livrer dans
le cadre de sa mission, par exemple, lors des éventuelles rencontres
qui pourraient avoir lieu entre le conseiller et le salarié pour préparer
l'entretien.
Par ailleurs, cette disposition n'est applicable que dans les établissements
où sont employés au moins onze salariés. En conséquence,
les conseillers salariés employés dans des entreprises d'au moins
onze salariés, comportant des établissements distincts, ne peuvent
bénéficier de ce droit que dans le cas où l'établissement
dont ils relèvent, occupe lui-même au moins onze salariés.
Le seuil d'effectif doit naturellement s'apprécier au niveau de l'entreprise
lorsque celle-ci ne comporte pas d'établissements distincts.
En l'absence de précisions données par l'article L.122-14-14 du
code du travail sur l'évaluation de l'effectif de l'établissement,
il convient de se référer, par analogie, aux dispositions des
articles L 412-5, L 421-2 et L 431-2 qui déterminent de façon
commune, les modalités de prise en compte des salariés pour l'appréciation
des conditions
d'effectif en matière de délégués syndicaux et de
représentants élus du personnel.
Dans les établissements ou dans les entreprises ne comportant pas d'établissements
distincts, où sont occupés moins de onze salariés, les
conseillers du salarié, exclus du bénéfice des dispositions
de l'article L.122-14-14 du code du travail, peuvent se voir refuser, par l'employeur,
le droit de s'absenter de l'entreprise pour assister un salarié lors
de l'entretien préalable. Cependant, dès lors que l'employeur
n'opposera pas de refus, les dispositions de l'article L.122-14-15 du code du
travail, dont le champ d'application n'est pas limité par une référence
à l'article L.122-14-14, s'appliqueront.
L'autorisation d'absence dont bénéficie le conseiller du salarié
pour exercer sa mission est limitée à quinze heures par mois.
Le décompte des heures d'absence doit être effectué selon
les mêmes règles que celles qui interviennent pour le crédit
d'heures dont bénéficient les représentants du personnel.
Ainsi, il y a lieu de préciser qu'il ne s'agit pas d'un forfait mais
d'une limite que ne peut excéder le conseiller du salarié.
Par ailleurs, le nombre d'heures d'absence doit s'apprécier dans le
cadre du mois civil :
le conseiller salarié ne peut donc reporter d'un mois sur l'autre les
heures qu'il n'aurait pas utilisées.
Inversement, le nombre d'heures ne peut être réduit au prorata
du nombre de jours de travail effectif du conseiller au cours du mois. De même,
la désignation en cours du mois du conseiller n'emporte pas une réduction
prorata temporis du nombre d'heures d'absence auquel l'intéressé
a droit.
Enfin, il s'agit d'un droit individuel. Ainsi, les conseillers salariés
d'une même entreprise n'ont pas la faculté de procéder à
une mise en commun des heures d'autorisation d'absence dont ils bénéficient.
Dans le cas où le conseiller du salarié est, par ailleurs, titulaire
d'un mandat de représentant élu ou syndical du personnel ou d'un
mandat de délégué syndical, le cumul des différentes
fonctions entraîne le cumul des autorisations d'absence, la loi n'ayant
prévu aucune restriction en la matière. En effet, la mission du
conseiller du salarié, compte tenu de sa nature, ne se confond nullement
avec les attributions des représentants du personnel. Dès lors,
s'agissant de fonctions différentes et sans aucun lien entre elles, il
ne serait pas justifié d'empêcher le cumul des autorisations d'absence
qui doivent être utilisées chacune conformément à
leur objet.
Comme c'est le cas pour les représentants du personnel et les délégués
syndicaux, l'utilisation des autorisations d'absence implique, pour le conseiller
du salarié, une information préalable de son employeur sur les
heures de départ et de retour. Cette information, qui ne saurait en aucun
cas constituer une autorisation préalable, est nécessaire car
elle permet la comptabilisation des heures d'absence et évite de créer
des perturbations éventuelles dans la bonne marche de l'entreprise.
Contrairement à la loi du 28-10-1982 relative au développement
des institutions représentatives du personnel, la loi n'a pas introduit
de présomption de bonne utilisation du crédit d'heures par les
conseillers du salarié. En conséquence, il apparaît que
l'employeur est en droit d'exercer un contrôle à posteriori de
l'utilisation des heures d'absence.
1.2.3. Formation des conseillers salariés
Le nouvel article L.122-14-17 du code du travail institue, au bénéfice
des conseillers salariés, un droit à autorisation d'absence pour
les besoins de la formation du conseiller du salarié afin de leur permettre
d'exercer leur mission dans les meilleures conditions possibles. Il seront,
en effet, amenés à venir assister le salarié pour l'application
de textes complexes.
Ce droit s'inscrit dans le cadre du congé de formation économique,
sociale et syndicale tel que défini par l'article L 451-1 du code du
travail. Cependant, compte tenu de l'importance qui s'attache à ce que
les salariés figurant sur les listes des conseillers, acquièrent
la compétence nécessaire à l'exercice de leur mission,
la loi a prévu, pour les intéressés, un accès privilégié
à cette formation, en écartant, dans ce cas, l'application des
dispositions de l'article L 451-3 du code du travail qui précisent les
conditions dans lesquelles l'employeur peut refuser le droit au congé
dès lors qu'il estime, après avis conforme du comité d'entreprise
ou s'il n'en existe pas, des délégués du personnel, que
cette absence pourrait avoir des conséquences préjudiciables à
la production et à la bonne marche de l'entreprise. Les autorisations
d'absence dont les conseillers salariés peuvent bénéficier,
sur leur demande et pour les besoins de la formation du conseiller du salarié,
sont accordées dans la limite de deux semaines soit douze jours, par
période de trois ans suivant la publication de la liste départementale
des conseillers du salarié.
Ces douze jours s'imputent sur le nombre de jours de formation dont bénéficient
le salarié en application de l'article L 451-1 du code du travail (soit
douze jours ou dix-huit jours selon le cas).
Ainsi que le précise la circulaire DRT n° 87-11 du 03-11-1987 relative
au congé de formation économique, sociale et syndicale, seules
les journées de formation effectivement prises sur le temps de travail
du salarié peuvent être décomptées du contingent
personnel de jours dont bénéficie le salarié, comme du
nombre total de jours disponibles dans l'établissement.
Enfin, il est précisé que l'accès prioritaire à
la formation dont bénéficie le conseiller est limité aux
besoins de la formation du conseiller du salarié. Les dispositions de
l'article L 451-3 du code du travail sont donc applicables dans le cas où
le conseiller souhaite bénéficier, dans le cadre du congé
de formation économique, sociale et syndicale, d'une formation autre
que celle définie à l'article L.122-14-17 du code du travail.
1.2.4. Communication aux employeurs par les directeurs départementaux
du travail et de l'emploi des noms des conseillers du salarié qu'ils
emploient
Lors des débats parlementaires, la question a été soulevée
de la nécessité d'informer l'employeur de la désignation,
en tant que conseiller, des salariés qu'il emploie.
En effet, dès lors que le conseiller du salarié bénéficie
d'une protection contre le licenciement, il est apparu souhaitable que le chef
d'entreprise qui l'emploie puisse être informé de sa désignation
afin d'éviter de procéder, de bonne foi, au licenciement du conseiller
du salarié en ne respectant pas la procédure d'autorisation préalable
au licenciement.
Ainsi, en ce qui concerne la désignation des délégués
syndicaux, l'article D 412-1 du code du travail prévoit une procédure
d'information de l'employeur. S'agissant des conseillers du salarié,
la publication de la liste, arrêtée par le préfet, ne paraît
pas de nature à constituer une garantie suffisante pour permettre l'information
de l'employeur.
En conséquence, il convient que les directeurs départementaux
du travail et de l'emploi recueillent, notamment auprès des conseillers
salariés eux-mêmes, des informations permettant l'identification
des entreprises qui les emploient. Lors de la publication de la liste des conseillers
du salarié arrêtée par le préfet, il leur appartiendra
de communiquer aux chefs d'entreprise concernés les noms des conseillers
qu'ils emploient.
Cette procédure d'information, qui doit intervenir pour les listes déjà
constituées, devra être également mise en oeuvre dans l'hypothèse
où la liste départementale fait l'objet d'un complément
ou d'une modification ainsi que lors du renouvellement triennal des listes.
Il est précisé que l'information de l'employeur, dans les conditions
précitées, sur la qualité de conseiller du salarié
qu'il emploie, ne saurait constituer le point de départ de la protection
contre le licenciement dont bénéficient les conseillers du salarié
et dont les modalités ont été examinées dans le
paragraphe 1.2.1.
2. Préparation et déroulement de la mission du conseiller
2.1. Préparation de la mission du conseiller
2.1.1. Communication de la liste départementale au salarié
Afin de permettre au salarié de prendre plus rapidement connaissance
de la liste départementale, la question a été posée
de savoir si l'employeur ne pourrait afficher cette liste dans l'entreprise
ou l'adresser au salarié en même temps que la convocation à
l'entretien préalable.
Une telle obligation n'est pas prévue par les textes et ne saurait s'imposer
à l'employeur.
Conformément à l'article D.122-3 dernier alinéa, le salarié
peut consulter cette liste dans chaque section d'inspection du travail et dans
chaque mairie. Il appartient à cet effet aux services préfectoraux
de communiquer la liste aux mairies concernées et de veiller, en concertation
avec les directions départementales du travail et de l'emploi, à
ce que cette liste puisse être effectivement consultée par les
salariés.
Cependant, il est à noter que la loi sur le conseiller du salarié
prévoit explicitement que l'employeur devra indiquer dans la lettre de
convocation à l'entretien préalable l'adresse des services dans
lesquels la liste pourra être consultée. Cette indication concernera
notamment l'adresse de la section d'inspection du travail compétente
pour l'établissement et l'adresse de la mairie du lieu du domicile du
salarié.
2.1.2. Délai de prévenance du conseiller par le salarié
Aucun délai n'est prévu par les textes sur ce point. Il appartient
au salarié qui souhaite se faire assister lors de l'entretien préalable
au licenciement de contacter dans les délais les plus brefs le conseiller
pour l'informer de la date, de l'heure et du lieu de l'entretien.
La personne ainsi choisie doit confirmer au salarié sa venue ou le prévenir
immédiatement, le cas échéant, par tous les moyens de son
empêchement.
Le conseiller sollicité ne peut demander un report de la date ou de l'heure
de l'entretien pour raison d'indisponibilité, sauf accord de l'employeur.
Le salarié doit être en mesure de connaître très rapidement
la décision du conseiller afin de pouvoir rechercher un autre assistant
si nécessaire.
2.1.3. Délai entre la convocation à l'entretien préalable
au licenciement et la tenue de cet entretien
L'article L.122-14 nouveau du code du travail institue, lorsqu'il n'existe pas
d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, un délai
d'au moins cinq jours ouvrables entre la convocation du salarié à
l'entretien préalable et la tenue de cet entretien.
L'introduction de ce délai a pour objet de permettre au salarié
de solliciter dans de bonnes conditions un conseiller pour l'assister lors de
l'entretien préalable.
En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le salarié
doit être averti suffisamment à l'avance du moment et de l'objet
de l'entretien pour pouvoir recourir à l'assistance d'un membre du personnel
de l'entreprise lors de cet entretien, ne suffit pas, dans ce cas, à
garantir l'exercice du droit à se faire assister par un conseiller du
salarié.
Il convient de souligner que ce délai intervient automatiquement dès
lors que l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives
du personnel, c'est-à-dire non seulement dans l'hypothèse où
le salarié souhaite être assisté par un conseiller mais
également dans le cas où il est assisté par un membre du
personnel de l'entreprise ou bien choisit de se présenter seul à
l'entretien.
L'institution de ce délai automatique, quelle que soit la solution retenue
par le salarié, est de nature à simplifier la procédure
dans la mesure où le salarié peut ne pas immédiatement
prendre sa décision quant à son éventuelle assistance lors
de l'entretien préalable ou bien changer d'avis et revenir sur son choix
initial.
2.1.4. Incidence sur les délais séparant l'entretien préalable
et la notification du licenciement institués par l'article L 122-14-1
du code du travail
L'article L.122-14-1 du code du travail prévoit qu'en cas de licenciement
individuel pour un motif d'ordre économique ou en cas de licenciement
collectif d'ordre économique concernant moins de dix salariés
dans une même période de trente jours, le licenciement ne peut
être notifié moins de sept jours à compter de la date à
laquelle le salarié a été convoqué à l'entretien
préalable. Ce délai est porté à quinze jours en
cas de licenciement individuel d'un membre du personnel d'encadrement.
La loi a complété l'article L.122-14-1 du code du travail en prévoyant
qu'en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise,
ces délais sont respectivement ramenés à quatre et douze
jours. Cette disposition a pour objet, s'agissant le plus souvent de petites
et moyennes entreprises confrontées à de réelles difficultés
économiques, de ne pas allonger exagérément la procédure
de licenciement, compte tenu du cumul des délais institués respectivement
par les articles L.122-14 et L.122-14-1 du code du travail.
Cependant, il convient de noter que cette réduction des délais
prévus par l'article L.122-14-1 du code du travail dans le cas où
l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel
est sans incidence sur les délais conventionnels séparant l'entretien
préalable et la notification du licenciement dès lors qu'ils sont
plus favorables aux salariés.
Ainsi, demeurent notamment applicables, les dispositions de l'article premier
de l'accord national interprofessionnel du 20-12-1986 sur l'emploi, modifiant
l'article 13 de l'accord du 10-02-1969, instituant en cas de licenciement pour
raisons économiques portant sur moins de dix salariés dans une
même période de trente jours, un délai de sept jours (porté
à quinze jours lorsqu'il s'agit du licenciement d'un membre du personnel
de l'encadrement) entre la date de l'entretien préalable et la notification
du licenciement lorsque le salarié a au moins un an d'ancienneté.
Il y a lieu de préciser que si le délai prévu à
l'article L.122-14 fait référence à la notion de jours
ouvrables, ceux institués par l'article L.122-14-1 sont calculés
en jours calendaires, comme tous les délais de procédure institués
en matière de licenciement d'ordre économique.
Cependant, il convient de rappeler qu'en application de l'article R.122-3-1
du code du travail, les délais prévus par l'article L.122-14-1
du code du travail sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant
lorsqu'ils expirent normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié
ou chômé.
2.1.5. Demande de renseignements sur l'entreprise par le conseiller auprès
de l'inspection du travail
Les services de l'inspection du travail ne peuvent donner directement aucun
renseignement concernant une entreprise (situation économique et financière,
problèmes sociaux....) au conseiller qui en ferait la demande.
Il appartient au salarié, s'il le juge utile, de solliciter les services
de l'inspection du travail compétents afin d'obtenir les éléments
d'information souhaités dans le strict respect des dispositions régissant
l'accès aux documents administratifs.
2.1.6. Lieu d'éventuels contacts entre conseiller et salarié
précédant l'entretien
Les textes ne font nullement référence à une rencontre
qui pourrait avoir lieu entre le conseiller et le salarié avant l'entretien
préalable au licenciement.
Cette rencontre est néanmoins possible mais ne peut avoir lieu, sauf
accord de l'employeur, que dans un endroit extérieur à l'entreprise
déterminé entre le conseiller et le salarié.
2.2. Déroulement de l'entretien
2.2.1. Justification de la qualité de conseiller auprès de l'employeur
Pour cette justification, les services de la direction départementale
du travail et de l'emploi délivrent au conseiller une copie de l'arrêté
préfectoral et une attestation individuelle de la qualité de conseiller
sur laquelle figure une photo de l'intéressé (cf. annexe VI).
2.2.2. Assistance de l'employeur lors de l'entretien préalable au licenciement
L'article L.122-14, alinéa 2 nouveau, ne contient aucune disposition
relative à la possibilité pour l'employeur de se faire assister
par une personne lors de l'entretien préalable au licenciement.
Antérieurement à la loi du 02-08-1989, il était admis que
l'employeur puisse se faire assister par une personne de son choix appartenant
au personnel de l'entreprise, sauf à considérer que cette procédure
porte atteinte ou fasse grief aux intérêts du salarié (Cass.
soc. 11-01-1984, 12-03-1986, Rep. ministérielle Joan 04-03-1985, page
990).
S'agissant de l'assistance de l'employeur par une personne extérieure
à l'entreprise, ainsi d'un conseil juridique, les tribunaux estimaient
qu'elle était de nature à rendre la procédure irrégulière
en la forme car elle mettait le salarié en situation d'infériorité
compte tenu du fait que, pour sa part, il ne pouvait se faire assister que par
un membre du personnel de l'entreprise (Cass. soc. 12-03-1986. - Cass. soc.
20-06-1990).
Il paraît peu probable que les lois du 02-08-1989 et du 18-01-1991 aient
une incidence sur cette jurisprudence. Comme cela a été souligné
lors des débats parlementaires, il paraîtrait, en effet, peu équitable
de laisser la possibilité à l'employeur de se faire assister par
une personne de son choix extérieure à l'entreprise alors que
le salarié ne peut avoir recours qu'à une personne figurant sur
une liste, par nature restreinte dans sa composition, arrêtée par
le préfet du département.
En tout état de cause, les tribunaux seraient seuls compétents
pour se prononcer sur ce point en cas de litige entre le salarié et l'employeur
qui serait assisté par une personne extérieure à l'entreprise.
2.2.3. Entretien dans un lieu autre que celui où le salarié exerce
son activité
Lorsque le salarié sera convoqué pour l'entretien préalable
dans un établissement situé dans un département différent
de celui de son propre établissement, il devra, dans l'hypothèse
où il souhaite se faire assister par un conseiller, obligatoirement choisir
ce dernier sur la liste établie dans le département où
se déroule l'entretien. Dans ce but, il pourra avoir communication de
cette liste auprès de la direction départementale du travail et
de l'emploi concernée.
2.2.4. Rôle du conseiller du salarié
Ainsi qu'il a été précédemment précisé,
le conseiller a pour mission d'assister et de conseiller le salarié lors
de l'entretien préalable à son licenciement. L'article L.122-14,
alinéa 2, limite strictement le rôle de l'intéressé
à cette fonction d'assistance et de conseil et ne prévoit pas
d'autres fonctions. Ainsi, il n'appartient pas à un conseiller qui constate,
à l'occasion de sa mission dans l'entreprise, des situations non conformes
aux dispositions relatives à la réglementation du travail ou aux
règles concernant l'hygiène et la sécurité d'en
référer à l'inspection du travail compétente.
De même, le conseiller ne saurait demander à l'employeur l'envoi
de documents concernant le salarié, tel un certificat de travail, des
bulletins de paye... Il n'est pas non plus compétent pour aller chercher
ces documents.
Il importe donc d'indiquer clairement aux conseillers que leur mission d'assistance
et de conseil du salarié ne saurait en aucune manière déborder
du cadre de l'entretien préalable.
2.2.5. Secret professionnel et obligation de discrétion
La circulaire DRT/DE du 04-10-1989 concernant l'application de la loi du 02-08-1989
relative à la prévention du licenciement économique avait
précisé que la personne, extérieure à l'entreprise,
choisie par le salarié pour l'assister lors de l'entretien préalable,
était tenue au secret professionnel.
La loi a introduit sur ce point des dispositions expresses similaires à
celles prévues par l'article L 432-7 du code du travail pour les membre
du comité d'entreprise et les délégués syndicaux.
Ainsi, le nouvel article L.122-14-18 du code du travail dispose, en premier
lieu, que le conseiller du salarié est tenu au secret professionnel pour
toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. En
cas de manquement à cette obligation, le conseiller du salarié
pourra se voir appliquer les pénalités prévues par l'article
378 du code pénal.
Par ailleurs, l'article L.122-14-18 du code du travail prévoit une obligation
de discrétion pour le conseiller du salarié à l'égard
des informations présentant un caractère confidentiel et données
comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant.
En effet, il est nécessaire, pour assurer son bon déroulement,
que l'employeur et le salarié soient totalement libres de leurs propos
pendant l'entretien préalable et en particulier que l'employeur puisse
faire état de l'ensemble des raisons qui l'ont conduit à envisager
le licenciement du salarié. Dès lors, le chef d'entreprise doit
avoir la garantie que les informations qu'il peut éventuellement être
amené à donner et dont il estime qu'elles sont confidentielles
ne seront pas divulguées, sous peine de sanctions, par le conseiller
du salarié.
La loi prévoit que, en cas de manquement à cette obligation de
discrétion, le conseiller du salarié sera passible d'une sanction
administrative consistant en sa radiation de la liste des conseillers du salarié
par le préfet du département qui appréciera la gravité
des faits.
2.2.6. Compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement
En l'absence de précisions des textes, les parties en présence
demeurent libres d'accepter de rédiger et de signer un compte-rendu de
l'entretien permettant de constater le déroulement de celui-ci, les faits
évoqués et les explications des parties.
Ce compte-rendu pourrait, le cas échéant, être produit devant
l'autorité judiciaire et constituerait un élément de preuve
s'il était signé par les deux parties. Ainsi le juge pourra faire
état de ce procès-verbal pour constater l'absence de précision
sur les fautes reprochées au salarié (Cass. soc. 30-11-1977) ou
pour constater un désaccord important entre le salarié et ses
supérieurs hiérarchiques (Reims 17-03-1982).
Si l'une des parties n'a pas apposé sa signature, les tribunaux refusent
de reconnaître une force probante à ce document (Paris 22-02-1983).
La possibilité pour le conseiller de prendre des notes au cours de l'entretien
est toutefois admise par les tribunaux. Les juges ont en effet estimé
que la procédure de licenciement n'était pas respectée
du fait que l'employeur avait refusé d'indiquer oralement les causes
de la mesure envisagée et avait mis fin à l'entretien préalable
au motif que le conseiller du salarié avait commencé à
sténographier l'entretien (Paris 22-12-1981).
S'agissant de l'enregistrement sur bande magnétique de l'entretien, les
juges ont estimé qu'un tel procédé ne saurait avoir aucune
force probante compte tenu des multiples fraudes possibles et qu'il pouvait
être constitutif d'une faute grave du salarié dès lors que
ce dernier agirait à l'insu de son employeur, sans demander d'autorisation
pour l'enregistrement de cet entretien (Reims 04-02-1980, Dijon 22-02-1984).
Toutefois, le délit d'atteinte à l'intimité de la vie privée
(art. 368 du code pénal) n'est pas applicable dans cette situation. En
effet, selon la Cour de cassation, le bureau de l'employeur n'est pas, compte
tenu de son utilisation, un lieu privé et les propos relatifs à
la vie professionnelle ne mettent pas en cause l'intimité de la vie privée
de l'employeur (Cass. crim. 16-01-1990).
2.2.7. Témoignage ultérieur du conseiller du salarié devant
une juridiction prud'homale
Antérieurement à la loi du 02-08-1989, les tribunaux admettaient
que l'assistant du salarié puisse témoigner en justice du déroulement
de l'entretien et, selon les cas d'espèce, accueillaient ou rejetaient
le témoignage de l'assistant (Nancy 02-03-1977, 17-05-1977, 08-02-1978,
31-10-1984 et Pau 31-05-1983).
La loi sur le conseiller du salarié indique expressément que le
conseiller du salarié est tenu au secret professionnel pour toutes les
questions relatives aux procédés de fabrication et à une
obligation de discrétion à l'égard des informations présentant
un caractère confidentiel et données comme tel par l'employeur.
Il résulte des travaux préparatoires de la loi du 18-01-1991 que
le témoignage du conseiller devant une juridiction prud'homale est possible,
dès lors qu'il ne porte pas sur des faits couverts par le secret professionnel
compte tenu des dispositions de l'article Pénal 378 du code pénal.
2.3. Sanctions
2.3.1. Délit d'entrave à l'exercice régulier des fonctions
de conseiller du salarié
Le nouvel article L.152-1 du code du travail fixe les pénalités
applicables en cas de délit d'entrave à l'exercice régulier
des fonctions de conseiller du salarié.
Ces dispositions inspirées de celles prévues par l'article L 531-1
du code du travail, en cas de délit d'entrave à l'exercice des
fonctions de conseiller prud'homme, visent notamment la méconnaissance
par l'employeur du conseiller du salarié, des droits dont bénéficie
ce dernier en matière d'autorisations d'absence, de maintien du salaire
pendant ces absences, de formation et de protection contre le licenciement.
Le régime des sanctions pénales institué est identique
à celui qui existe déjà en cas de délit d'entrave
aux fonctions de représentant élu du personnel, de délégué
syndical et de conseiller prud'homme. Mais ces pénalités sont
également applicables, sans préjudice des sanctions civiles prévues
par l'article L.122-14-4 du code du travail, aux employeurs qui empêcheraient,
sans raison valable, le conseiller du salarié d'exercer sa mission, en
refusant, par exemple, sa présence lors de l'entretien préalable
alors qu'il aurait fait état de sa qualité.
En effet, la loi en indiquant que le délit d'entrave peut être
le fait de quiconque aura porté atteinte aux fonctions de conseiller
du salarié ne fait aucune distinction selon l'auteur de l'infraction.
En conséquence, sont donc passibles des peines prévues par l'article
L.152-1 du code du travail non seulement les employeurs des conseillers salariés
mais également les employeurs des salariés qui font appel à
l'assistance d'un conseiller lors de l'entretien préalable. Dans cette
dernière hypothèse, le fait que le conseiller soit salarié
ou non est sans incidence sur l'application des sanctions prévues par
ledit article.
2.3.2. Sanctions civiles
Sans préjudice des sanctions pénales prévues par l'article
L.152-1 du code du travail, dans l'hypothèse où un employeur s'opposerait
sans raison valable, à ce qu'un salarié puisse se faire assister
par un conseiller lors de l'entretien préalable au licenciement, le salarié
concerné pourrait invoquer devant le conseil de prud'hommes le non-respect
de la procédure légale de licenciement par l'employeur.
Antérieurement à la loi du 02-08-1989, les tribunaux ont été
amenés à se prononcer sur cette question en vérifiant dans
chaque cas d'espèce, si l'employeur avait ou non fait obstacle à
la présence de l'assistant lors de l'entretien préalable au licenciement
(Cass. soc. 05-06-1985, Paris 19-10-1983, Caen 22-04-1980).
En raison de l'importance de la mission dévolue aux conseillers du salarié,
la loi relative au conseiller du salarié a modifié l'article L.122-14-5
du code du travail en étendant l'application des dispositions de l'article
L.122-14-4 du code du travail relatives à l'inobservation par l'employeur
de la procédure de licenciement, aux entreprises occupant habituellement
moins de onze salariés et aux salariés ayant moins de deux ans
d'ancienneté, en cas de non-respect par l'employeur de la procédure
relative à l'assistance du salarié prévue par le deuxième
alinéa de l'article L.122-14 du code du travail.
Cet alinéa prévoit la faculté pour le salarié de
se faire assister par un conseiller lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives
du personnel dans l'entreprise et indique les mentions qui doivent obligatoirement
figurer dans la lettre de convocation à l'entretien préalable.
En conséquence, quelles que soient la taille de l'entreprise ou l'ancienneté
du salarié, si le licenciement survient sans observation de la procédure
prévue au deuxième alinéa de l'article L.122-14 du code
du travail, le conseil de prud'hommes devra imposer à l'employeur d'accomplir
la procédure prévue et accorder au salarié, à la
charge de l'employeur, une indemnité qui ne pourra pas être supérieure
à un mois de salaire.
3. Aspect indemnitaire de la mission du conseiller 3.1. Remboursement des rémunérations
des conseillers salariés
L'article L.122-14-15 du code du travail prévoit le maintien du salaire
des salariés utilisant le crédit d'heures prévu à
l'article L.122-14-14 et le remboursement par l'Etat du montant de ce salaire,
ainsi que des charges et avantages y afférents, à l'employeur
du conseiller salarié.
Les modalités de ce remboursement sont fixées par les articles
D.122-6 et D.122-8 nouveaux du même code qui distinguent deux régimes
différents selon que le salarié concerné exerce ou non
son activité professionnelle dans un établissement.
3.1.1. Cas général des salariés employés dans un
établissement et exerçant leur fonction de conseil durant le temps
de travail
L'article D.122-6 nouveau précité prévoit dans cette situation
un remboursement mensuel par l'Etat aux employeurs ayant maintenu le salaire
du conseiller du salarié.
Ce remboursement doit être effectué, sur demande de l'employeur,
au vu d'un état établi par celui-ci (cf. page 76). Cet état
de remboursement doit être contresigné par le salarié dont
le salaire est maintenu, et mentionner l'ensemble des absences de l'entreprise
justifiées par l'exercice de la mission de conseiller du salarié.
Il doit comprendre tous les éléments nécessaires au calcul
du montant à rembourser et notamment :
> le nombre et la durée des absences justifiant le remboursement,
> le montant du salaire maintenu,
> le montant des avantages maintenus y afférents,
> le montant des charges sociales correspondantes.
L'état, obligatoirement accompagné du bulletin de salaire correspondant
au salaire maintenu et d'une attestation de chacun des salariés qui ont
été assistés par ce conseiller lors de l'entretien préalable
les concernant (cf. page 90), est adressé au directeur départemental
du travail et de l'emploi compétent. Au vu de cet état, et après
vérification des justificatifs précités, le directeur départemental
du travail et de l'emploi adresse le mandat correspondant aux sommes dûes
au comptable public assignataire des dépenses accompagné de la
demande de remboursement du salaire maintenu certifiée par l'ordonnateur.
S'agissant de la part du salaire correspondant aux heures supplémentaires,
celle-ci n'est pas remboursée en totalité par l'Etat. Lorsque
l'horaire de travail est supérieur à la durée légale
du travail, la charge des majorations pour heures supplémentaires est
répartie entre l'Etat et les employeurs proportionnellement au temps
passé par le conseiller du salarié respectivement auprès
de l'entreprise et dans l'exercice de la fonction de conseiller.
Le calcul de la part remboursée de l'heure supplémentaire s'effectue
de la façon suivante :
Soit H le nombre d'heures de travail réellement effectuées dans
le mois, soit HC le nombre d'heures effectuées dans l'exercice de fonction
de conseiller du salarié pendant le temps de travail, soit h le taux
de majoration d'une heure supplémentaire, le montant R du remboursement
par l'Etat à l'employeur est donné pour chaque heure de
travail supplémentaire par la formule :
R = h x Hp
-------------
H
3.1.2. Conseillers du salarié exerçant son activité professionnelle
en dehors de tout établissement (V.R.P., travailleurs à domicile,
etc.)
Cette catégorie particulière de salariés voit les salaires
maintenus dans les mêmes conditions que les autres salariés, et
les employeurs sont donc soumis, pour obtenir le remboursement de ces salaires,
aux formalités prévues par le paragraphe 3.1.1 de la présente
circulaire.
Toutefois, en application de l'article D.122-8 nouveau du code du travail et
eu égard à l'impossibilité de déterminer précisément
les horaires de travail de ces salariés, il est considéré
forfaitairement que l'exercice des missions de conseiller donne lieu à
maintien du salaire lorsqu'elles se déroulent entre 8 heures et 18 heures.
3.1.3. Indemnisation des conseillers du salarié rémunérés
à la commission
Pour ce cas particulier, les intéressés ont droit à une
indemnisation pour le temps passé à l'exercice de la mission de
conseiller du salarié. Cette indemnisation est calculée conformément
aux dispositions de l'article D 122-7 du code du travail sur la base d'une vacation
horaire égale à 1/1 900 des revenus déclarés à
l'administration fiscale et correspondant à leurs commissions au titre
de l'année précédente.
Il appartient en conséquence aux intéressés de demander
mensuellement le versement des vacations correspondant à l'exercice de
leur fonction de conseiller du salarié en produisant un état (cf.
page 77) directement au directeur départemental du travail et de l'emploi
compétent contresigné par l'employeur comprenant tous les éléments
nécessaires au calcul du montant à rembourser par l'Etat et notamment
:
> le nombre et la durée des missions de conseil effectuées,
> le montant total des commissions déclarées au fisc l'année
précédente,
> le montant de la vacation horaire calculée conformément à
l'article D.122-7 du code du travail.
Cet état devra être accompagné, lors de la première
demande de remboursement de l'année, d'une copie de la déclaration
d'impôt et d'une attestation de revenus délivrée par l'employeur,
ainsi que d'une attestation du ou des bénéficiaires de l'assistance
du conseiller.
Le comptable public assignataire recevra, à l'appui du mandat correspondant
aux sommes dûes, la demande de vacations horaires certifiée par
l'ordonnateur.
Il convient également de noter que les salariés qui outre leurs
commissions perçoivent un salaire fixe voient celui-ci maintenu par l'employeur
qui se fera rembourser dans les conditions prévues au 3.1.1.
3.2. Remboursement des frais de déplacement des conseillers du salarié
Le conseiller du salarié peut prétendre au remboursement des frais
de déplacement qu'il a engagés dans le cadre de sa mission d'assistance
d'un salarié lors de l'entretien préalable au licenciement.
Le montant de ce remboursement est fixé par l'article D.122-5 du code
du travail par référence aux indemnités applicables aux
fonctionnaires du groupe I pour les personnes n'ayant pas la qualité
de fonctionnaire en activité (ou par référence aux barèmes
qui leur sont applicables pour les fonctionnaires).
Il apparaît à cet égard souhaitable que le traitement de
ces demandes soit effectué selon une périodicité mensuelle.
3.2.1. Remboursement des frais de transport - Assurance du véhicule
Aux termes de l'article 29 du décret n° 90-437 du 28-05-1990 relatif
aux déplacements des personnels civils de l'Etat, applicable aux déplacements
du conseiller du salarié, l'utilisation du véhicule personnel
peut être autorisée.
Cette autorisation qui conditionne la prise en charge des frais de transport
ne peut être accordée, en vertu des dispositions de la circulaire
du 06-11-1990 relative aux conditions et modalités d'application du décret
précité, que si l'usage du véhicule personnel entraîne
une économie ou un gain de temps appréciables ou encore dans certaines
situations de handicap physique.
Le conseiller du salarié qui souhaite utiliser son véhicule personnel
ne peut le faire qu'après dépôt préalable d'un dossier
comportant tous les éléments justifiant l'assurance du véhicule,
sa mise en circulation et le permis de conduire de l'intéressé.
Il doit souscrire une police d'assurance garantissant d'une manière illimitée
sa responsabilité personnelle ainsi que la responsabilité de l'Etat,
y compris le cas où celle-ci est engagée vis-à-vis des
personnes transportées. La police doit, en outre, comprendre l'assurance
contentieuse.
L'intéressé a la faculté de contracter une assurance complémentaire.
A défaut, il doit reconnaître qu'il est son propre assureur pour
tous les risques non prévus dans l'assurance obligatoire. L'intéressé
n'a droit à aucune indemnisation pour les dommages subis par son véhicule
ou au titre d'un supplément d'assurance motivé par un accident.
Le taux de l'indemnité kilométrique dont bénéficie
dans cette situation les conseillers du salarié est fonction de la puissance
fiscale du véhicule utilisé.
L'indemnisation devra être effectuée sur le chapitre budgétaire
44-73-51, paragraphe 20, au niveau de chaque direction départementale
du travail et de l'emploi sur le fondement de l'arrêté préfectoral
fixant la liste des conseillers du salarié, dont il est rappelé,
conformément à l'instruction ministérielle du 1er décembre
1989, qu'il doit mentionner la nature de la mission et son champ géographique.
Le remboursement des frais de déplacement des conseillers du salarié
exerçant leur mission dans les départements d'outre-mer doit,
en vertu des dispositions de l'article D.122-5 modifié, être effectué
par les directions départementales du travail et de l'emploi concernées
sur la base du décret du 12-04-1989.
Le paragraphe IV de l'instruction n° 89-13 du 1er décembre 1989 relatif
au remboursement des frais de déplacement du conseiller du salarié
est abrogé.
3.2.2. Frais de repas
Le conseiller peut également prétendre sous certaines conditions
au bénéfice de l'indemnité forfaitaire de repas dans les
conditions définies par les décrets n° 66-619 du 10-08-1966
et n° 90-437 du 28-05-1990.
Les frais de déplacement pris en charge par l'Etat devant intervenir
dans le cadre du département sur la liste duquel figure le conseiller
du salarié concerné, les indemnités de repas perçues
sont celles correspondant aux indemnités de tournée; il est rappelé
à cet égard qu'à compter du 1er janvier 1992, la distinction
entre l'indemnité de tournée et l'indemnité de mission
sera supprimée.
Pour percevoir ces indemnités, les conseillers du salarié devront
se trouver en déplacement pour effectuer leur mission de conseil pendant
la totalité de la période comprise entre 11 heures et 14 heures
pour l'indemnisation du repas de midi et entre 18 heures et 21 heures pour celle
du repas du soir.
Ainsi, le conseiller qui aura été, par exemple, en déplacement
entre 9 heures et 13 heures ou entre 16 heures et 20 heures ne pourra percevoir
aucune indemnité de repas car il n'aura pas été en déplacement
pendant la totalité du temps prévu.
En revanche, un déplacement commençant à 17 heures et se
terminant à 21 h 15 peut donner lieu à l'attribution d'une indemnité
de repas car l'intéressé aura été hors de son domicile
ou de son entreprise pendant la totalité de la période comprise
entre 18 heures et 21 heures.
3.2.3. Justification des frais de déplacement
Le justificatif du déplacement pourra être constitué par
signature du salarié sur une attestation certifiant la présence
de la personne à l'entretien préalable. Ce justificatif devra
être renvoyé à la direction départementale du travail
et de l'emploi, accompagné des titres de transport et des états
de frais de déplacement remplis et signés (cf pages 90 et 91).
Comme pour le maintien du salaire, le conseiller du salarié ne peut prétendre
en aucun cas au remboursement des frais de déplacement qu'il aurait engagés
en dehors de l'entretien préalable au licenciement lui-même, même
si ceux-ci sont liés à cet entretien, notamment pour des contacts
entre le conseiller et le salarié.
Les états de frais certifiés par l'ordonnateur seront transmis,
à l'appui du mandat, au comptable public assignataire.
3.3. Mise à la disposition des directions départementales du
travail et de l'emploi des crédits délégués par
l'administration centrale
Le remboursement aux employeurs du maintien des rémunérations,
le versement des vacations horaires ainsi que le remboursement des frais de
déplacement sont effectués sur des crédits délégués
par l'administration centrale aux directions départementales du travail
et de l'emploi et concernant tous les conseillers salariés y compris
ceux des secteurs agricoles et des transports. Les imputations budgétaires
de ces crédits sont les suivantes :
Remboursement des rémunérations et vacations horaires : 44-73-51,
paragraphe 10.
Remboursement des frais de déplacement : 44-73-51, paragraphe 20.
Cette délégation de crédits interviendra deux fois par
an, en février et en juillet sous forme provisionnelle. Il appartiendra
donc aux ordonnateurs d'effectuer pour le 15 janvier et le 15 juin de chaque
année des demandes de crédits qui devront être adressées
au bureau des affaires générales de la direction des relations
du travail au moyen des imprimés joints en annexes VII et VIII.
Vous voudrez bien évaluer le plus justement possible vos demandes de
crédits d'après les informations dont vous disposez.
En ce qui concerne l'année en cours, et compte tenu de la régulation
budgétaire, la première délégation interviendra
dans le courant du mois d'octobre.
Je vous informe que, pour cette année, l'évaluation des crédits
nécessaires à chaque direction départementale du travail
et de l'emploi a été réalisée en tenant compte d'un
certain nombre d'éléments statistiques.
4- Suivi statistique
4.1. Suivi de l’activité des conseillers
Compte tenu de son aspect novateur, il apparaît nécessaire de recueillir des éléments d’information quantitatifs et qualitatifs sur le fonctionnement du dispositif mis en place par l’article 30 de la loi du 02-08-1989 et complété par la loi relative au conseiller du salarié.
A cette fin, il a été décidé de mettre en place un suivi statistique annuel des interventions des conseillers du salarié à compter du 1er juillet 1990, la période de référence s’étendant chaque année du 1er juillet au 30 juin.
En conséquence, vous voudrez bien trouver ci-joint un modèle d’état récapitulatif (annexe V) dont l’objet est uniquement de recueillir des informations sur le nombre total annuel d’interventions par assistant, le nombre d’interventions selon l’effectif des entreprises, le nombre d’interventions selon leur secteur d’activité et l’avis des assistants sur le fonctionnement du dispositif.
J’attire votre attention sur le fait qu’ainsi que le prévoit expressément l’état récapitulatif ci-joint, les réponses à ces demandes de renseignements, destinées à des fins exclusivement statistiques, doivent être anonymes. En conséquence, aucun nom de personne ou d’entreprise, aucun sigle ne doivent y figurer.
L’état récapitulatif devra être adressé à chaque conseiller figurant sur les listes départementales par les directions départementales du travail, à qui l’intéressé retournera directement le document complété.
Une synthèse annuelle des résultats obtenus devra être effectuée par les directions départementales du travail et de l’emploi et devra parvenir avant le 30 septembre de chaque année au bureau DS1 de la direction des relations du travail.
4.2. Statistiques financières
Compte tenu des implications budgétaires des nouveaux textes sur le conseiller du salarié et afin de pouvoir cerner au plus près les besoins de chaque direction départementale en matière de délégation de crédits, il est indispensable que l’administration centrale ait connaissance dès que possible du bilan budgétaire du mécanisme pour l’année écoulée.
A cette fin, chaque direction départementale du travail et de l’emploi joindra à la demande de crédits visée au paragraphe 3.3 de la présente circulaire et qui doit être effectuée pour le 15 janvier un état récapitulatif comprenant tous les éléments utiles à une bonne appréciation de ses besoins et notamment :
pour les frais de déplacement (chapitre 44-73-1951 paragraphe 20) :
le montant total des remboursements de frais de déplacement effectué
au titre de l’année écoulée;
le nombre de conseillers bénéficiaires;
le montant moyen annuel par conseiller du salarié figurant sur la liste
des frais de déplacement à rembourser.
pour le remboursement des rémunérations (chapitre 44-73-1951 paragraphe
10) :
le montant total annuel des remboursements effectués l’année écoulée;
le nombre de bénéficiaires de ces remboursements;
le montant moyen annuel par conseiller du salarié figurant sur la liste
départementale.
Il convient à cet égard de noter que les documents précités ayant pour objet de définir les besoins budgétaires de chaque direction départementale en cette matière, une attention particulière devra être portée à leur élaboration.
Il ressort clairement des débats parlementaires que le législateur a entendu donner à la loi relative au conseiller du salarié une application immédiate. En conséquence, ces dispositions s’imposent aux listes départementales déjà constituées. A cet égard, vous veillerez notamment à la mise en conformité des listes déjà dressées avec les dispositions de l’article L.122-14 nouveau du Code du travail qui interdit aux conseillers prud’hommes en activité d’y figurer.
Vous voudrez bien me faire part des difficultés juridiques que vous rencontrerez dans l’application de la présente circulaire, sous le timbre D.R.T. D.S. 1, à l’exception des aspects financiers pour lesquels vous me saisirez sous le timbre DRT-BAG.
Pour le ministre et par délégation :
Le maître des requêtes au Conseil d’Etat
directeur des relations du travail,
O. DUTHEILLET DE LA MOTHE
Circulaire DRT n° 92-15 du 4 août 1992
(note complémentaire à la circulaire du 05-09-1991 relative à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement)
Le ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle à
Mesdames et Messieurs les Préfets
Mesdames et Messieurs les directeurs régionaux du travail et de l’emploi
Mesdames et Messieurs les directeurs départementaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle
Mesdames et Messieurs les Inspecteurs du travail
Objet : Circulaire concernant la note complémentaire à la circulaire du 05-09-1991 relative à l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement
Un premier bilan d’application du dispositif relatif au conseiller du salarié mis en place par l’article 30 de la loi du 02-08-1989 et complété par la loi du 18-01-1991 permet de tirer un certain nombre d’enseignements sur les difficultés rencontrées par les conseillers du salarié dans le cadre de l’exercice de leur mission.
La présente note a pour objet d’apporter les précisions et les aménagements nécessaires pour permettre de résoudre les principales questions soulevées.
1- Elaboration des listes départementales de conseillers du salarié
En vertu de l’article L.122-14 du Code du travail, les listes départementales doivent notamment comporter le nom, l’adresse, la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle des conseillers.
Lors du renouvellement des listes, il convient donc de veiller au respect de ces dispositions dont l’objet est de permettre aux salariés d’être pleinement informés.
Il apparaît que l’expérience acquise lors de la mise en place du dispositif devrait permettre un meilleur ajustement des listes.
A cet égard, il conviendrait d’étudier, en concertation avec les organisations syndicales et professionnelles, les conditions d’une meilleure information sur la répartition géographique et professionnelle des conseillers.
Ainsi pourrait être examinée l’opportunité d’une identification des conseilleurs en fonction de la zone d’intervention (arrondissement, bassin d’emploi ...) et/ou du secteur d’activité, compte tenu, par exemple, de la compétence professionnelle du conseiller.
D’ores et déjà, certaines listes départementales ont été élaborées en prenant en compte ces paramètres.
Les indications retenues en plus des mentions obligatoires peuvent être différentes en fonction de la situation de chaque département.
En outre, en ce qui concerne la domiciliation des conseillers présentés par une organisation syndicale qui ne sont pas permanents syndicaux, il y a lieu de préciser que les intéressés peuvent être domiciliés auprès de leur syndicat sous réserve de l’accord de ce dernier et du conseiller concerné.
En effet, la disposition de la circulaire préconisant que ces conseillers soient domiciliés à leur adresse personnelle ne présente pas de caractère impératif.
2- Communication de la liste départementale au salarié
L’article L.122-14 du Code du travail prévoit expressément que l’employeur doit indiquer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable l’adresse des services dans lesquels la liste peut être consultée par les salariés.
La circulaire (point 2.1.1) précise que cette indication concerne notamment l’adresse de la section d’inspection du travail compétente pour l’établissement et l’adresse de la mairie du lieu du domicile du salarié.
Toutefois, en raison du caractère départemental de cette liste, un problème se pose dès lors que le salarié ne demeure pas dans le département où est situé l’établissement. En effet, l’adresse de la mairie du lieu du domicile du salarié ne sera, dans ce cas, d’aucune utilité pour celui-ci. La liste affichée dans cette mairie ne sera pas celle à laquelle pourra se référer le salarié pour choisir un conseiller.
Dans cette situation, seule l’adresse de la mairie du lieu de travail présente un intérêt pour le salarié.
En conséquence, l’employeur doit indiquer la référence de la mairie du lieu du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est situé l’établissement ou l’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en dehors de ce département.
3- Préparation de l’entretien préalable au licenciement
Ainsi que le rappellent les points 1.2.2 et 3.2.3 de la circulaire, en vertu de la loi, donnent lieu à autorisation d’absence et à indemnisation la durée de l’entretien lui-même et le temps nécessaire au conseiller pour se rendre à l’entretien et en revenir. Cependant, un travail préparatoire à l’entretien s’avère presque toujours nécessaire. Dès lors, il convient de considérer que, lorsqu’une rencontre préalable a lieu entre le conseiller et le salarié pour préparer l’entretien, sa durée peut s’imputer sur la durée des autorisations d’absence, dès lors qu’elle intervient immédiatement avant la tenue de l’entretien.
4- Remboursement des rémunérations des conseillers salariés
Le point 3.1.1 de la circulaire prévoir l’obligation pour le conseiller de fournir une attestation de chacun des salariés qu’il a assistés.
Cette disposition a pour seul objet de permettre au conseiller d’être indemnisé.
Si la circulaire exige que ce justificatif accompagne la demande de remboursement des rémunérations maintenues adressée par l’employeur, elle n’impose pas que la remise de ce document soit effectuée par ce dernier.
En conséquence, ce justificatif peut être adressé directement à la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle par le conseiller lui-même.
5- Remboursement des frais de transport assurance du véhicule
En ce qui concerne la disposition de la circulaire (point 3.2.1) relatif à la souscription par les conseillers d’une police d’assurance complémentaire lorsqu’ils utilisent leur véhicule personnel, il y a lieu de souligner que cette souscription ne présente pas de caractère obligatoire.
Le rappel dans la circulaire des dispositions du décret du 28-05-1990 relatif aux déplacements des personnels civils de l’Etat, a pour seul objet, sur ce point, d’exclure toute responsabilité de l’Etat en cas de dommage par le véhicule du conseiller.
6- Formation des conseillers du salarié
En application de l’article L.122-14-17 du Code du travail, les conseillers salariés bénéficient d’un droit d’accès privilégié au congé de formation économique, sociale et syndicale par les besoins de la formation du conseiller du salarié.
Il paraît nécessaire d’assurer une large information des intéressés sur ce point. L’organisation, au sein des directions départementales du travail, de réunions de conseillers du salarié doit également permettre de répondre aux besoins exprimés dans ce domaine par les intéressés.
Depuis la mise en place du dispositif, des réunions de ce type ont déjà été organisées au sein de certains départements. Les résultats s’en sont avérés très positifs.
7- Suivi de l’activité des conseillers
Dans le cadre du suivi annuel de l’activité des conseillers institué par la circulaire (point 4-1), la synthèse des résultats obtenus dans chaque département pour la période s’étendant du 1er juillet 1991 au 30-06-1992 devra être adressée au bureau DS 1 de la direction des relations du travail avant le 30-09-1992.
Le recueil des informations devra être mis en œuvre selon les mêmes modalités que pour l’exercice précédent par l’envoi à chaque conseiller du salarié de l’état récapitulatif des interventions effectuées (annexe 5 de la circulaire).
Par ailleurs, vous voudrez bien également adresser à ce bureau une copie du dernier état des listes départementales.
Le maître des requêtes au Conseil d’Etat
Direction des relations du travail,
O. DUTHEILLET DE LAMOTHE
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avril 2010