La procédure en cas de licenciement pour motif personnel

Contrairement au licenciement pour motif d’ordre économique, le licenciement d’ordre personnel repose sur la personne du salarié : son comportement (faute…), une insuffisance professionnelle… Pour être valable, la cause du licenciement doit être à la fois réelle et sérieuse.

A défaut, le licenciement est qualifié d’injustifié ou d’abusif.

Sous peine de nullité, aucun licenciement ne peut être fondé sur un motif discriminatoire (sexe, religion, opinions politiques et syndicales, appartenance à une race ou une ethnie…) ou en violation d’un droit du salarié (droit de grève, droit de saisir la justice).


Qu’est ce qu’une cause réelle et sérieuse ?

Tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse :
- réelle, c’est-à-dire qui repose sur des faits objectifs, vérifiables et non sur une impression ou un jugement subjectif,
- sérieuse, c’est-à-dire suffisamment grave pour rendre inévitable le licenciement. Il convient d’apprécier les événements au cas par cas, selon leur ampleur, leurs conséquences sur la bonne marche de l’entreprise, les " états de service " du salarié.

Tout licenciement peut être contesté devant le conseil de prud’hommes. Le juge se détermine au vu des éléments fournis par les parties (l’employeur et le salarié) après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié :

Si le juge estime qu’il n’existe pas de cause réelle et sérieuse, il peut :
- proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis,
- si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, condamner l’employeur à verser au salarié une indemnité au moins égale à 6 mois de salaires. Toutefois, si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou travaille dans une entreprise de moins de 11 salariés, le montant de l’indemnité est fixé selon le préjudice subi. Ces sommes viennent en plus des indemnités de licenciement et de préavis.

En outre, si le licenciement du salarié intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Cette disposition n’est toutefois pas applicable au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés.

 

Qu’est ce qu’un motif personnel ?

Le licenciement pour motif personnel n’est pas nécessairement fondé sur une faute. D’autres motifs (insuffisance professionnelle, absences répétées ou prolongées entraînant l’impossibilité de maintenir le contrat de travail,…) peuvent être à l’origine d’un licenciement.

S’il résulte d’une faute, celle-ci peut, selon son importance (simple, grave ou lourde), dispenser l’employeur du versement de certaines indemnités. La faute grave est celle qui provoque des troubles sérieux ou des pertes pour l’entreprise et rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Dans ce cas, aucun préavis ni indemnité de licenciement ne sont dus.
Absences non autorisées, des indiscrétions, certaines fautes professionnelles… peuvent, selon les circonstances, constituer une faute simple - mais suffisante pour justifier le licenciement - ou une faute grave.

La faute lourde a toutes les caractéristiques de la faute grave, renforcée par l’intention du salarié de nuire à l’employeur ou à l’entreprise (vol, détournement de fonds). Elle était privative de l’indemnité de congés payés jusqu'à la décision du Conseil Constitutionnel du 2 mars 2016.

La procédure pour motif disciplinaire a pour particularité d'encadrer le délai de convocation. En effet, aux termes de l'article L 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.

L'entretien préalable au licenciement

L'employeur qui envisage de licencier un salarié doit d'abord le convoquer à un entretien préalable au licenciement. L'entretien préalable permet à l'employeur de recueillir les explications du salarié et permet à ce dernier de connaître la faute qui lui est imputée et la sanction envisagée à son encontre. L'entretien n'est pas une simple formalité, car c'est un moment qui peut permettre aux intéressés de modifier le cours des évènements : conservation de l'emploi, atténuation de la sanction, échange réciproque d'informations.

La tenue de l'entretien préalable est obligatoire quel que soit le motif de rupture (disciplinaire, économique, inaptitude, etc.). Toutes les entreprises sont visées par cette mesure, de la plus petite (Y compris les entreprises de moins de 11 salariés - Cass. Soc. 25 mai 1989, n°88-42991) à la plus grande (plusieurs milliers de salariés). Une seule exception : le cas du licenciement pour motif économique de plus de 10 salariés dans une entreprise comprenant plus de 50 salariés dotés d'institutions représentatives du personnel.

Le fait pour un employeur de procéder à des publications d'offres d'emplois pour le poste du salarié convoqué à un entretien préalable est licite, la seule circonstance pour l'employeur de rechercher un nouveau salarié n'est pas de nature à rendre la procédure irrégulière. Il convient toutefois de souligner qu'il s'agit d'un arrêt d'espèce, lié au poste exercé par le salarié (il représentait l'entreprise) et du fait de la faute à caractère continu reprochée. (Cass. Soc. 2 avril 1992 n°: 90-42030 )

La date de l'entretien :
Aucune disposition légale ou réglementaire n'impose que l'entretien ait lieu pendant les heures ou les jours de travail. L’entretien peut donc avoir lieu :

Le lieu de l'entretien :

Il faut donc un lieu permettant un échange et garantissant une certaine confidentialité.

La lettre de convocation
L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, par voie d'huissier (Cass. Soc. 30 mars 2011 n°: 09-71412), voire par Chronopost (Cass. Soc. 8 février 2011 n° : 09-40027). Il faut toujours que ce soit par écrit (Cass. Soc. 26 mars 1992, n° 91-41796) Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. Une convocation qui n'indique pas que l'entretien peut déboucher sur un licenciement n'est pas valable.
Attention : si vous déménagez, pensez à avertir votre employeur du changement d'adresse. A défaut, vous ne pourrez pas être averti de la convocation à l'entretien préalable, et vous ne pourrez pas ensuite le reprocher à votre employeur.

La lettre de convocation prévue à l'article L. 1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur. Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien. Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié. La lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement n’est pas obligée de mentionner l’identité des délégués du personnel. Un salarié qui ignore l’identité de ses délégués ne pourra donc bénéficier que d’un droit théorique d’assistance, mais pratiquement privé d’effectivité. ( Cass. Soc. n° 15-12522 du 14 juin 2016).

Dans la quasi-totalité des cas, la lettre de convocation ne mentionne pas les griefs reprochés au salarié. Mais si la lettre de convocation indique un grief, cela ne lie pas l'employeur, qui peut ou non en faire état lors de l'entretien. Le salarié est donc dans un état d'infériorité. C'est l'employeur ou son représentant qui convoque. De même pour la tenue de l'entretien : c'est soit l'employeur, soit un de ses représentants. Mais l'employeur peut être remplacé par un administrateur ou un liquidateur judiciaire en cas de liquidation judiciaire (CA Nancy, 12 décembre 2005 n° 03-2770).

La lettre de convocation doit contenir l'indication non équivoque qu'un licenciement est envisagé (Cass. soc. 4 avril 1995 n° 93-45634).

Selon l’article L1232-2 du Code du travail, seul l’objet de la convocation doit être indiqué sur la lettre de convocation à l’entretien préalable.
Certaines juridictions de première ou deuxième instance avaient jugé que l’absence de griefs sur la lettre de convocation privait le salarié de la possibilité de se défendre totalement. Mais la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé dans un arrêt n°14-23198 du 6 avril 2016 que les griefs n’avaient pas à figurer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable :

« Mais attendu que l'énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d'être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l'exigence de loyauté et du respect des droits du salarié ; que la cour d'appel qui a constaté que l'entretien préalable avait été tenu régulièrement a, sans violer les droits de la défense, légalement justifié sa décision. »


La lettre de convocation doit parvenir au moins 5 jours ouvrables avant l'entretien.
Les jours doivent être pleins (donc pas le jour de réception de la lettre, ni le jour de l'entretien). Le dimanche et jours fériés ne sont pas ouvrables. Le plus souvent, la convocation est envoyée par lettre recommandée. Mais l'employeur peut choisir de la remettre en main propre, contre décharge, c'est-à-dire signature d'un récépissé, qui est le plus souvent une copie de la convocation. Doivent impérativement figurer dans la lettre : la date et l'heure de l'entretien, le lieu, et la possibilité de se faire assister par un membre du personnel, et, en l'absence de représentant du personnel, d'un conseiller du salarié, l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
Lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
L'employeur ne respecte pas la procédure s'il considère que l'entretien a eu lieu, alors que le salarié n'a pas été prévenu du fait que la Poste était en grève, et qu'il n'avait pas reçu la lettre de convocation (Cass. Soc.
6 octobre 2015 n° : 14-18067)

Attention : en cas de report, à la demande du salarié, de l'entretien préalable au licenciement, le délai de cinq jours ouvrables prévu court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de convocation.

Attention : ne pas aller chercher le recommandé à la Poste ne freine ni n'invalide la procédure. Il vaut mieux aller chercher tout recommandé, quel que soit l'expéditeur. De même, il faut toujours accepter un document que l'employeur remet en main propre, il faut mettre la date réelle, voire même l'heure. recevoir un document en main propre, ce n'est pas en accepter la contenu, c'est simplement en prendre connaissance.

Objet de la convocation
Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.


La tenue de l'entretien

Il se déroule en face à face et non par téléphone.


Assistance des parties

Assistance du salarié
La loi ne prévoit pas la possibilité pour le salarié de se faire représenter (c'est à dire qu'il se fasse remplacer par quelqu'un d'autre).
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
Si l'entreprise comprend plusieurs établissements, le salarié qui assiste peut venir d'un autre établissement (Cass. Soc. 26 novembre 1996, 95-42457).
La Cour de cassation définit l'entreprise au sens très large : une unité économique et sociale (UES) est considérée comme une entreprise unique. S'il existe dans une des entreprises de cette UES des représentants du personnel, cela privera les salariés des autres entreprises du droit de pouvoir se faire assister par un conseiller du salarié (Cass. Soc. 21 septembre 2005, 03-44810, Cass. Soc. 8 juin 2011, 10-14650).

Les frais seront à charge de l'employeur ( Le salarié, qui assiste un autre salarié de l'entreprise lors de l'entretien préalable au licenciement, a droit au remboursement des frais qu'il expose, Cass. Soc. 3 mars 2004, 01-43579). Le salaire du salarié qui assiste reste à la charge de l'employeur : le droit, reconnu au salarié par l'article L.1232-4 du Code du travail, de se faire assister lors de l'entretien préalable au licenciement par un autre salarié de l'entreprise implique que ce dernier ne doit, du fait de l'assistance qu'il prête, subir aucune perte de rémunération (Cass. Soc. 12 février 1991, 87-45259).

Un délégué du personnel n'est pas obligé d'assister un salarié lors de son entretien préalable au licenciement. En effet, il peut refuser de venir.

S'il n'y a pas de représentant du personnel (Délégués du personnel, membre du comité d'entreprise, délégué syndical, membre du CSHCT, Représentant syndical au CE) :
Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
Plus précisément : la mention de l'adresse des services, où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés, est imposée par le Code du travail. Une lettre de convocation à l'entretien préalable se limitant à mentionner "la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix faisant partie de l'entreprise ou inscrite sur la liste départementale préétablie" sans indiquer précisément l'adresse de la mairie et de la DIRECCTE ne respecte pas la procédure.

Si votre lettre de convocation n'indique pas que vous pouvez vous faire accompagner par un conseiller du salarié, c'est soit que l'employeur a commis une erreur (volontaire ou non), soit qu'il y a un ou des représentants du personnel dans l'entreprise ou dans l'unité économique et sociale. Il se peut que l'établissement dans lequel vous travaillez n'a pas de représentant, mais qu'il en existe un ou plusieurs dans d'autres établissements de l'entreprise. Dans ce cas, l'employeur n'est même pas obligé de vous donner les coordonnées de ce représentant du personnel (Cass. soc. 14 juin 2016, n° 15-12522). Même s'il est à l'autre bout de la France, et que vous ignorez son nom et ses coordonnées, la loi considère que vous pouvez vous faire défendre par cette personne.
C'est là qu'on voit que le MEDEF est assez puissant pour avoir des lois injustes qui vont dans son sens.

Un délégué syndical, pourtant représentant le syndicat et non les salariés, entre dans la catégorie des Institutions Représentatives du Personnel (IRP). Sa seule présence prive du recours au conseiller du salarié (Cass. Soc. 19 février 2002, 00-40.657). Sauf si c'est le seul IRP de l'entreprise qui est convoqué, dans ce cas, il doit pouvoir se faire assister par un conseiller extérieur (CAA Paris, 8ème Chambre, 9 décembre 2013, n°s 13PA01670, 13PA01791).

Cas particulier : Il se peut que l'employeur ne mentionne pas la possibilité de l'assistance du fait que c'est un particulier. Le droit français permet aux particuliers employeurs d'échapper à la règle de l'assistance. Mais le droit communautaire (La Communauté Européenne) ne permet pas la discrimination, sauf à ce qu'elle soit justifiée et proportionnée. Selon nous, la non possibilité d’assistance du salarié lors d’un entretien préalable au licenciement chez le particulier employeur est une faute de procédure, et le salarié licencié aurait tout intérêt à porter son cas devant la Justice.

Si vous voulez vous faire accompagner par un conseiller du salarié, vous devez en informer l'employeur. Mais la loi ne dit pas quand, et rien en vous empêche de lui dire 10 minutes avant.
Si vous voulez vous faire accompagner par un salarié de l'entreprise, et que celui-ci ne vient pas, vous ne pouvez pas accuser l'employeur, sauf si ce dernier a interdit ou empêcher ce salarié de vous accompagner ( Cass. Soc. 5 juin 1985, 84-43023).

Le conseiller du salarié

Assistance de l'employeur

 

APRÈS L'ENTRETIEN PRÉALABLE :

La lettre de licenciement
Elle peut être signée par une personne différente de celle qui a tenu l'entretien, car la faculté de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement (Cass. Soc. 14 juin 1994, 92-45072).

Si la lettre de licenciement contient des faits ayant eu lieu après l'entretien préalable :
Le licenciement fondé sur des faits postérieurs à l'entretien préalable est illicite,
L'Employeur aurait dû convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable (soc. 30 mars 1994, n°89-43716 ).

Si la procédure n'a pas été respectée :

Les prud'hommes ?

Pour savoir si votre cas vaut la peine de saisir les prud'hommes, voyez un avocat ou un syndicat.

Plus généralement, le licenciement n'intervient qu'après plusieurs signes avant-coureurs, qui devraient éveiller votre attention. Lelicenciement.fr invite les salariés à prendre les dispositions nécessaires pour prévenir toute atteinte à leur emploi avec le livre 'Salariés, comment déjouer les pièges du licenciement'

 

( texte issu du Guide du salarié dans une entreprise sans représentant du personnel, avec l'autorisation de l'auteur)

Plus d'infos : le livre 100 licenciements, qui est un témoignage de 100 entretiens préalables au licenciement.

Des questions sur le licenciement ? posez votre question sur le FORUM !

 

 

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Mise à jour mai 2017